疫情下企业法律指引：违约风险应对篇

崔海江 郑新伟
2020-02-24
随着“新冠疫情”的爆发和蔓延，全国各地采取了史上最严的管控措施，交通管控、隔离管制、限制出行、延迟复工等等，给各行各业、各个领域均造成了不同程度的影响。在民商事合同领域，其导致大量民商事合同无法履行或合同目的无法实现，从而出现了诸多“违约”情形。
近期，不论是中国贸促会向浙江湖州某企业出具的全国首份“新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书”；还是全国人大常委会法工委发出的“因疫情防控不能履行合同属于不可抗力”的法律问题解答；以及关于中海油以“不可抗力”拒收货物遭拒或面临索赔的新闻报道；包括近日公开的宁波海曙法院调解结案的两例以“不可抗力”为由起诉的违约之诉；同时，商务部又发布《关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》明确支持相关机构为外贸企业和境外项目实施主体出具因疫情导致未能按时履约的不可抗力事实性证明。这段时间里，就因“新冠疫情”导致的违约，是属于“不可抗力”而免责，还是属于“情势变更”来公平负担责任，已有大量的司法共同体从业者从司法理论与实务案例角度做了分析与解读，在此不做赘述。笔者现从面临纠纷，企业该如何应对以利于未来可能发生的诉讼角度，作几点提示：
一、在并非因“新冠疫情”导致合同目的无法实现或合同无法履行的情况下，建议慎以“不可抗力”为由主张解除合同或免责，而多从公平、诚实信用原则的角度出发解决纠纷。
（一）在司法机关并未出台相关司法解释就“新冠疫情”是否属于“不可抗力”进行认定的情况下，仍存在人民法院依据相关法律法规对在个案中是否属于“不可抗力”作出判断的现实可能性。
虽然目前商务部从稳外贸、稳外资、促消费的角度，支持相关机构为外贸企业和境外项目实施主体出具因疫情导致未能按时履约的不可抗力事实性证明；全国人大法工委亦发言称“因疫情防控不能履行合同属于不可抗力”；司法实践中也有“非典”时期认定“不可抗力”的相关判例。但截至目前为止，最高人民法院并未出台相关司法解释对该事件的法律性质进行认定。鉴于全国人大法工委的法律地位，其发言势必会对人民法院审理类似案件起到倾向性的引导作用，这是毋庸置疑的。但从另一个角度来讲，毕竟全国人大法工委的发言不能作为人民法院审理案件的裁判依据。故，如果后续司法机关未出台相关司法解释，那么人民法院仍有权依据《民法总则》、《民法通则》、《合同法》的相关规定，结合具体案情判断“新冠疫情”是否属于不可抗力。
（二）参照“非典”时期最高人民法院出台的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的》（现已失效）通知可知，“非典”期间，最高人民法院适用“不可抗力”是相当谨慎的，仅就非典行政措施直接导致合同不能履行或由于非典的影响致使合同当事人不能履行的，才可以适用“不可抗力”，而其他受非典影响的合同按公平原则处理。
（三）即便是“新冠疫情”被认定为不可抗力事件，那么并非所有合同均可以“新冠疫情”为由主张解除合同或免责。
只有在不可抗力事件导致合同目的无法实现或合同无法履行的情形下，当事人才可以主张解除合同或免责。
第一，“新冠疫情”导致合同目的无法实现的，一方当事人可以依据法律规定主张解除合同。比如，政府发布禁令，严禁进行群众聚集性活动，如果在此期间有演出活动，那么主办方和出演方的合同就可能会因无法举办而面临解除。
第二，“新冠肺炎疫情”导致合同无法履行的即无履行可能性的，一方当事人可以根据受疫情影响的程度主张部分或全部免除责任。
（四）合同尚有履行可能性的，当事人可以本着公平原则自行协商变更合同条款来实现合同目的。
如果合同尚有履行可能性的，双方当事人可以积极协商变更合同条款，比如延期履行、变更履行地点或履行方式、暂时中止履行、替代履行等方式来实现合同目的。从保护交易的角度考虑，对于尚有履行可能性的合同，人民法院亦很难判决解除。
（五）继续履行合同对一方当事人明显不公平的，在双方未能就变更或解除合同达成一致的情况下，当事人可以援用“情势变更、公平原则”向人民法院申请变更或解除合同。比如因疫情影响原材料上涨数倍、客流锐减等等，继续履行合同必将导致一方当事人严重受损，那么一方可以“情势变更”为由申请变更或解除合同。
（六）虽然在合同履行期间发生了“新冠疫情”事件，但并不影响原合同履行的，合同仍继续履行，在此情况下，当事人意图借故违约的，可依法追究违约责任。比如说《按揭贷款合同》，当事人在疫情期间仍需偿还银行贷款。另外，如因一方迟延履行遭遇“新冠疫情”事件的，不能以该事件为由进行免责。
二、从当前大的社会背景下，慎以“不可抗力”为由主张免责，而转为从公平原则的角度出发解决争议，不仅能降低诉讼风险，还有利于实现社会利益的均衡。
要明白“新冠疫情”是全社会所有成员面临的“不可抗力”，不是单独个体所面对的“不能预见、不能避免、不能克服”的风险。虽然从个体角度，可以依此条款请求免责，但裁判者面临个案审判时，还会兼顾社会利益的公平，因为机械适用此法条免去一方责任时，在大疫情下会造成社会利益失衡的连锁反应。所以，当纠纷发生时，考虑到“疫情”这一大的社会背景，应谨慎引用“不可抗力”以达到免责的目的，多适用“情势变更”的公平原则。这样，不但可以尽可能避免和减少因诉讼请求不当，造成正当损失不被法院支持的风险，同时也有利于实现社会利益的公平。当然，在完全符合免责条件且证据确凿充分的情况下，坚持主张免责那是自然。
三、虽然“不可抗力”与“情势变更”并非非此即彼的关系，但无论以何种观点主张，在证据收集的角度，以高标准、全流程进行展开，无疑对之后可能产生的诉讼对应工作至关重要。换句话说，即便想以公平原则处理纠纷，也要按有可能适用“不可抗力”免责的高标准去收集准备证据。纠纷未发生时准备证据进行未雨绸缪，是企业的第一要务。
（一）高标准、全流程的证据收集工作
第一步，全面梳理手中已签约，但未履行完义务的合同。明确是否有在疫情期间需履行的合同义务。根据合同约定，完成合同项下关于发生“不可抗力”事件时，双方的特殊约定。
第二步，不管“新冠疫情”有多为公众所知晓，要尽一切可能用证据证明自己的经营受到客观不能履约事件的直接影响。比如：政府直接发给企业的停工通知、政府在大门上贴的封条、政府临时征用企业的文件、政府或有公信力的机构对不可抗力事件的证明书等等。尽量避免在产生纠纷时，以“疫情”这事谁不知道？这还用证明？这种 认为人人皆知的心理，来推定此事无需证明。
第三步，在可能减少损失的情况下，尽最大可能减少损失。首先要穷尽可以采取的措施，其次要做到每次（或每日）“留痕”，证明自己已尽最大可能做了努力。
第四步，及时通知相对方，不论对方是否同意协商，要让对方明确知悉正发生的违约风险，及时采取措施，避免连锁损失的产生，同样要注意过程“留痕”。
第五步，注意“不可抗力”开始和结束的时间点，在“不可抗力”结束后是否有条件及时止损。不要想当然的认为，以“不可抗力”的理由可以“一揽子”解决“不可抗力”发生之前或之后的全部损失。
第六步，充分把握即时政策的灵活性， 与客户进行沟通，让客户也能依靠政策解决面临的困难，以便能协商解决共同面对的问题。任何建议性的协商，随时跟进书面确认。
（二）证据的形式一定要符合法律规定
这一点尤其重要！所谓“打官司”，打的是能用证据还原的“法律事实”，不是一般人认为自己所经历的“客观事实”。虽然自己所经历的客观实事是“真正的事实”，但如果不能用证据证明，为自己利益最大化，在庭审时对方一旦否认，法官也会因无法核实该“事实”的真伪，而无法支持你的主张。
所以特别提示，以上每一步操作，不仅仅要做，还要留有“痕迹”。与政府、客户、公司内部等因履行合同义务所做的全部相关事情，不能仅仅是电话沟通过，一定要补一个事后的邮件、短信、微信或者书面签收作为证据，且此类沟通以对方回复确认为必要。当纠纷发生时，只有能用证据还原的“法律事实”才是法官会采纳的事实，而不是普通人想当然认为的自己经历的事实就全部都是事实。如果因此而输了官司，不要迁怒法院，不要埋怨律师。必须明白：一切未来利益的最大化，首先来源于自己当下的自救。
突发疫情是现实，冷静面对是保障。在疫情管控期间，企业应根据自身行业现状，结合自身合同特点，选择适合维护自身利益的法律风险应对方式；另外，在任何一个操作步骤的有意识“留痕”，都是未来在纠纷发生时，代理律师有利的证据武器，若能因此而降低损失，也是在突发疫情时另一种方式的“盈利”。


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